No se puede evitar lo inevitable, pero se pueden encontrar vías para mitigar sus consecuencias. La pandemia de coronavirus tiene devastadores efectos económicos en todo el mundo y la Argentina no será la excepción. La economía entró en un coma inducido dispuesto por los gobiernos para prevenir un mal mayor.

Desde la perspectiva legal, la gran mayoría de los sistemas jurídicos lo considerará un evento de fuerza mayor que dispensará el debido cumplimiento de obligaciones y contratos. Estos efectos ocurrirán cuando se trate de relaciones jurídicas recíprocas.

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Pero la solución será diferente cuando resulte afectada la situación económico-financiera general del deudor y las consecuencias excedan el ámbito de los compromisos particulares. En estos casos las normas sobre concursos y quiebras pueden resultar de aplicación y lo que justificaría una dispensa de cumplimiento en situaciones individuales puede derivar en un escenario de cesación de pagos.

Las empresas pueden aprovechar la ley de concursos y quiebras 24.522 -y sus modificatorias-, para transformar su cesación de pagos en un instrumento legal que le permita reestructurar y reorganizar su empresa para adaptarse a la nueva economía post Covid-19

Dicho de otro modo, la pandemia de coronavirus puede justificar la insolvencia y cesación de pagos de un deudor, sin que sea relevante si tal situación se debe a fuerza mayor o si resulta atribuible a su responsabilidad.

La importancia de anticiparse a “lo inevitable” es fundamental. La consecuencia para un paciente bajo “coma inducido” (imposibilidad de continuar con las actividades comerciales de su empresa), en estos casos, puede ser la quiebra pedida por un acreedor impaciente y fundada no ya en el incumplimiento individual de su crédito sino en el estado de insolvencia o cesación de pagos que provocaría dicha falta de pago. Con lo cual, lo que a primera vista parece un reclamo individual de un acreedor puede derivar en la liquidación de la empresa deudora para pagar a todos los acreedores -no sólo al que inició la quiebra- y resultar en el fin de la explotación comercial que aquélla llevaba a cabo.

El concurso preventivo aparece así como una vía constructiva para evitar las consecuencias no queridas del Covid-19. El deudor argentino que recurre al concurso preventivo mantiene la administración de sus bienes bajo la vigilancia del síndico -Ley 24.522, art. 15- y solamente sufre el “desapoderamiento” en caso de quiebra -ídem, art. 106 y siguientes. Es decir, el deudor concursado continúa al frente de su empresa mientras gestiona el acuerdo con sus acreedores y, para eso, cuenta con una amplia tutela de la Ley: suspensión del devengamiento de intereses -Ley 24.522, art. 19-; continuación de contratos con prestaciones recíprocas pendientes -ídem, art. 20-; levantamiento de medidas cautelares trabadas previamente -ídem, art. 21-; posibilidad de suspensión temporaria de remates -ídem, art. 24-; obligación para los acreedores de transitar el proceso de verificación de sus créditos para resultar admitidos a la negociación del acuerdo con el deudor -ídem, arts. 32 y siguientes-; el plazo de prescripción de dos años a partir del inicio del concurso, para que se presenten los acreedores que no participaron del proceso de verificación -ídem, art. 56.

A eso debe sumarse el amplísimo margen con que cuenta el deudor para formular propuestas -ídem, art. 43- y ofrecer así soluciones superadoras de la crisis que eviten la quiebra, supuesto siempre más gravoso para él mismo pero también para los acreedores.

Aquí es importante señalar la diferencia de nuestra Ley 24.522 -que sigue el modelo del Derecho Continental Europeo- con los sistemas del common law anglosajón. Este último posee un concepto de ‘insolvencia’ que difiere del nuestro de ‘cesación de pagos’, como veremos a continuación.

En Estados Unidos los procesos concursales se rigen por el 11 U.S. Code, cuyo # 101 ‘Definitions’ (32)(A) y (32)(B), que establece que la insolvencia es una condición financiera tal que la suma de los pasivos del deudor -persona jurídica- es superior a la de todos sus activos. Similar prescripción tiene Gran Bretaña, en el artículo 123(2) de la UK Insolvency Act 1986.

La legislación americana cuenta con el famoso Chapter 11 –“Reorganization”- del 11 U.S. Code, que en sus 94 artículos prevé la administración del activo del concurso por un “trustee” -a veces un “examiner”- o bien a veces por el propio “debtor in possession”, con el propósito de ordenar la gestión y presentar un plan de saneamiento; todo bajo la supervisión de un comité de acreedores. La UK Insolvency Act 1986 contempla los “company voluntary arrangements” -primer grupo de disposiciones, Parte I- y los “individual voluntary arrangements” -segundo grupo de disposiciones, Parte VIII- que confieren un mayor protagonismo al deudor, especialmente al sujeto individual pero que apuntan igualmente a la aprobación de una propuesta de reorganización y pago por parte de los acreedores.

En la Argentina, la anterior ley de concursos -la 19.551- consagraba en su exposición de motivos el “principio de conservación de la empresa” como uno de sus objetivos esenciales, pilar que mantienen erguido la actual 24.522 y sus modificatorias. Aquí, durante la primera mitad del siglo pasado -en seguimiento de antecedentes italianos y franceses- se elaboró la caracterización de la cesación de pagos como un estado de impotencia patrimonial, que impide al deudor cumplir con sus obligaciones. Este concepto, recogido por la Ley 24.522, resulta más abarcador que la ‘insolvencia’ del common law: para nuestro derecho existen otras situaciones que pueden evidenciar la cesación de pagos, además del desequilibrio entre el activo y el pasivo.

En suma, la ley argentina -al igual que sus precedentes continentales europeos- se focaliza en el estado patrimonial del deudor. No se limita a considerar si las obligaciones pendientes reciben su debido cumplimiento -si bien la mora, como vimos, integra el catálogo de “hechos reveladores”-; en cambio observa si tales obligaciones pueden cumplirse: es decir, si el patrimonio del deudor está en condiciones de afrontar los pagos que genera su actividad, incluso al margen de la intención de cumplir que el deudor pueda tener.

Tanto el estado de insolvencia como la cesación de pagos de nuestro derecho- abren la puerta a una solución consensuada con los acreedores que en estas circunstancias derivadas del Covid-19 no se pueden desaprovechar.

Las nefastas consecuencias para la vida humana y la salud que trajo la crisis del coronavirus son excluyentes de toda otra consideración. Pero cuando la pandemia al fin ceda, enfrentaremos el desafío de la reconstrucción de la economía para mitigar en lo posible la devastación abatida sobre nuestra sociedad. Con seguridad asistiremos a un aumento del recurso a los institutos concursales en todo el mundo, que pondrán a prueba su aptitud para auxiliar a la recuperación de la actividad económica. Será también una prueba para la Ley 24.522 y para su ideario protector de la empresa y de las relaciones entre capital y trabajo que la conforman.

(*) Alfaro-Abogados